Wanneer wel, wanneer geen tewerkstellingsvergunning nodig

Als een werkgever zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers) en freelancers uit de Europese Economische Ruimte (EER) (de EU-landen, plus Noorwegen, IJsland en Liechtenstein) voor zich laat werken, heeft hij hier geen tewerkstellingsvergunning voor nodig.

De werkgever mag ook Kroaten als zelfstandige voor zich laten werken, mits zij aantoonbaar als zelfstandige werken. Als er feitelijk sprake is van een werkgever- werknemerrelatie is wel een tewerkstellingsvergunning nodig.

De werkgever mag zelfstandigen, die van buiten de EER komen, alleen als zelfstandige voor zich laten werken als zij een vergunning voor verblijf als zelfstandige hebben.

Controle wel of geen zelfstandige

Het komt regelmatig voor dat werknemers uit de EER zich onterecht als zelfstandige (zzp-er) presenteren. De Inspectie SZW controleert of onderdanen uit de EER, die nog niet vrij als werknemer in Nederland mogen werken, zoals Kroaten, werkelijk als zelfstandige werken. Daarbij is het bepalend of de werkzaamheden ‘zonder gezagsverhouding’ worden verricht. Het is dan vooral van belang of de werkzaamheden van degene die zich als zelfstandige presenteert onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht. Daarnaast kijkt de Inspectie SZW tijdens controles naar alle andere feiten en omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht.

Wel of geen gezagsverhouding?

Voor het bepalen of sprake is van ‘wel of geen gezagsverhouding’ wordt onder andere naar de volgende omstandigheden gekeken:

  • wordt geheel voor eigen risico gewerkt?
  • is vooraf gezamenlijk een overeenkomst opgesteld en over de prijs onderhandeld?
  • geschiedt betaling rechtstreeks en volledig aan de zzp-er?
  • kan door de zzp-er zelf worden beslist hoe het werk wordt uitgevoerd en in hoeverre is de zzp-er afhankelijk van de instructies en opdrachten van de werkgever?
  • kan de zzp-er zijn eigen werktijden bepalen?
  • wordt door de zzp-er met eigen gereedschappen en materialen gewerkt?    

Als de conclusie van de Inspectie SZW is dat de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid en zonder gezagsverhouding worden uitgeoefend, dan is sprake van het werken als zelfstandige. De werkgever hoeft dan niet over een tewerkstellingsvergunning of GVVA te beschikken.

Beoordeling: werknemer (geen zelfstandige)

Wordt niet aan voornoemde criteria voldaan, dan wordt de opdrachtgever als werkgever beschouwd en degene die zich als zelfstandige voordoet, als werknemer. Dit kan betekenen dat een werkgever die deze persoon te werk stelt (of via een intermediair inleent) een tewerkstellingsvergunning of een GVVA moet hebben. Indien de persoon in kwestie de Kroatische nationaliteit heeft moet deze over een tewerkstellingsvergunning beschikken.

Voorbeelden van ‘echte’ en ‘schijnzelfstandigen’

Hieronder twee voorbeelden waarbij het onderscheid tussen een ‘echte’ zelfstandige en iemand die door middel van een schijnconstructie als een zelfstandige wordt gepresenteerd, duidelijk wordt gemaakt. In de praktijk zal dit vaak minder duidelijk zijn.

Voorbeeld van een zzp-er, waarvoor de opdrachtgever geen tewerkstellingsvergunning nodig heeft.

  • Een aannemer met de Kroatische nationaliteit heeft jarenlang een zelfstandig klussenbedrijf gehad in Kroatië. Hij is daar bij de Kamer van Koophandel als aannemer ingeschreven. Hij voerde in Kroatië zelfstandig verbouwingen uit bij particulieren. Hij besluit voortaan zijn bedrijf in Nederland uit te oefenen.
  • Hij neemt zijn bestelbus mee uit Kroatië en al zijn gereedschappen. In Nederland laat hij flyers drukken waarin hij zijn diensten als aannemer aanbiedt. Hij verspreidt de flyers huis-aan-huis in buurten waar veel koophuizen staan. Hij schrijft zich in Nederland in bij de Kamer van Koophandel, vraagt bij de Belastingdienst een btw-nummer (belasting over toegevoegde waarde) en VAR-verklaring (verklaring arbeidsrelatie) aan en opent een bankrekening in Nederland.
  • Hij krijgt opdrachten van verschillende particuliere huizenbezitters voor verbouwingen en andere klussen. Als de eigenaren vanwege de verbouwing zelf nog niet in het huis wonen, regelt hij dat hij een eigen sleutel krijgt. Hij bepaalt zelf hoe lang hij per dag werkt, wanneer hij pauze neemt en hij gebruikt zijn eigen gereedschappen.
  • Hij is een professional, die zelf bepaalt op welke wijze het werk wordt uitgevoerd. Hij spreekt met de opdrachtgever af wanneer de klus af moet zijn. Hij legt alle afspraken met zijn opdrachtgevers schriftelijk in het Engels of Duits vast en verstuurt facturen met daarop zijn Nederlandse bankrekening. Hij betaalt omzetbelasting.

In dit geval is sprake van een zelfstandige, waarvoor de opdrachtgever geen tewerkstellingsvergunning nodig heeft.

Voorbeeld van een '(schijn)zzp-er' waarvoor de werkgever een tewerkstellingsvergunning nodig heeft.

  • Een tussenpersoon/bemiddelaar werft in Kroatië via lokale advertenties arbeidskrachten voor werk in de Nederlandse tuinbouw. Er zijn drie Kroaten die van zijn diensten gebruik willen maken. In Kroatië hebben zij altijd als werknemer in de landbouw gewerkt.
  • Na hun door de tussenpersoon georganiseerde overkomst naar Nederland, regelt de tussenpersoon ook woonruimte voor hen. Hij gaat met ze mee naar de Kamer van Koophandel, waar ze als zelfstandige zonder personeel worden ingeschreven. De bemiddelaar helpt hen met het invullen en verkrijgen van een VAR-verklaring. De Kroaten kunnen de in de Nederlandse taal gestelde papieren die ze moeten invullen niet lezen of begrijpen.
  • De bemiddelaar spreekt met een tuinder, die in Nederland paprika’s teelt, af dat hij drie arbeidskrachten voor het plukken van paprika’s aanbiedt tegen een zeer aantrekkelijk tarief. Met de tuinder komt hij overeen dat voor elk van de arbeidskrachten een aparte ‘overeenkomst van opdracht’ wordt opgemaakt. De arbeidskrachten ondertekenen een overeenkomst met de tuinder in het Nederlands, waarin staat dat ze per kilo geplukte paprika’s worden betaald.
  • Alle benodigdheden om paprika’s te plukken worden door de tuinder verstrekt. De Kroaten verrichten dezelfde werkzaamheden als het vaste en ingeleende personeel van de tuinder. De tuinder of zijn vaste personeel vertellen de Kroaten wanneer en hoe lang er gewerkt wordt en wat zij moeten doen. De bemiddelaar vraagt aan de tuinder om zelf bij te houden op welke uren ze hebben gewerkt. De tuinder stort de betalingen voor alle drie de Kroaten apart, op de bankrekening die op naam staat van de bemiddelaar. Alleen de bemiddelaar heeft de beschikking over deze rekening. Hij heeft met de Kroatische arbeidskrachten afgesproken dat zij, na aftrek van een door hem vastgesteld bedrag aan kosten voor huisvesting en bemiddeling, een vast bedrag per uur krijgen uitbetaald.

In dit geval is feitelijk sprake van een werkgever-werknemerrelatie. De bemiddelaar en de tuinder mogen deze personen niet laten werken zonder dat één van hen een tewerkstellingsvergunning voor hen in bezit heeft.